梁慧星：集学人智慧 成伟大法典——梁慧星研究员在“民法分则立法研讨会”上的发言
2016年7月16日，由中国社会科学院民法典编纂工作组主办的“民法分则立法研讨会”在京成功召开。中国社会科学院学部委员梁慧星教授在会上作了主题发言，全文如下：
首先谢谢同志们来参加这个会！谢谢组织者给我发言的机会！参加这个会我的心情是非常激动的。其实,组织者事先并没有通知我要发言，我就随便谈谈自己的想法吧。
我要告诉大家，我1978年报考中国社科院文革后的第一届民法研究生，那时我34岁，1981年毕业我37岁，我今年73岁。这说明中国民法典的编纂过程是何等的漫长！这里特别要提一下，在2002年，中国政法大学举办民法典论坛，主持者王卫国教授提出了震撼人心的口号：“集国人智慧，成伟大法典。”中国政法大学的这个论坛，当时影响真的很大。今天，法学所邀请同志们来，就是要把学界的智慧集合起来、集中起来，完成我们中华人民共和国的一部伟大法典，所以我们身上的任务和职责很重，使命感很强。
我想讲一讲自己对这次民法典编纂的思考。简单地说，我们这次民法典编纂为什么叫“编纂”呢？是因为在现行法的基础之上。我们的现行法有两种情况，有一部分现行法是改革开放之初制定的，当时并没有想到要作为民法典的一编。例如1985年制定继承法的时候，只是要解决裁判继承案件无法可依的问题，并没有想到中国一定要制定民法典。婚姻法、收养法和担保法的制定也是如此，并不是按照民法典的一编来设计的。但制定合同法就非常明确，合同法是将来民法典的一编。后来的物权法、侵权责任法也都是按照民法典的物权法编、侵权法编来设计的。现在要编纂民法典，怎么对待现行民事单行法，这是一个非常重要的问题。我们不是在一个白地上设计建构民法典，而是在现行民事单行法立法体系的基础之上来编纂民法典。
这些现行法已经施行多年，其中继承法施行三十多年，合同法也施行十七八年，其上累积了最高法院的各项司法解释、指导性案例、公报案例和裁判实践经验。我们的任务是，把现行法与实践经验结合起来一并研究，然后决定哪些该改，哪些该删，哪些该增。前面孙宪忠研究员、陈甦书记也都讲到这一点：我们不是在一个白地上设计建构民法典。我的意见是，如果某项现行制度经实践证明有明显的缺陷，确有必要予以完善、修改，就一定要修改；如果某项制度经实践证明的确是错误的，那就一定要删除；鉴于社会的发展，因为缺少某项制度导致法律漏洞，致人民法院难于裁判或者导致混淆，那就一定要增加该项制度。概而言之，以现行法为基础，结合实践经验，考虑“非改不可、非删不可、非增不可”！不能脱离现行法和实践经验，仅根据民法理论和比较法研究进行设计、建构，一定要根据现行法和实践经验。
最高人民法院发布了如此多的司法解释，多数司法解释是对现行法律条文的解释，但其中也有脱离现行法，针对社会生活的需要，创设新规则、新制度的情形。我们要对实践经验进行整理，这是学者的职责。最高人民法院发布的指导性案例，各地方法院也发布一些案例，我们也要进行整理。司法解释、指导性案例形成了哪些新的规则，这些新规则发展了我们的现行法、填补了立法漏洞，经实践证明是正确的，就要提升为法律条文纳入民法典。理论上有所谓“法官造法”，三十多年的实践表明，我们的最高法院和地方法院的法官的确创造了许多法律规则。学界的职责是进行整理、总结和研究，利用编纂民法典的机会，将实践证明成功的正确的“法官造法”，纳入我们的民法典。
下面谈社会生活的变化，中国改革开放30多年来，社会生活的变化是巨大的，超乎想象的。改革开放初期，1979年成立民法起草小组的时候，是什么状况呢？当时实行的是单一公有制基础上的计划经济体制。只有个别的农村搞“包产到户”，城市的改革还没有起步。现在社会主义市场经济体制已经确立，现代化的市场经济有了巨大的发展。中国已经成为世界第二大经济体。这谁都没有想到。1978年，全国的财政收入是1132亿，而2015年的财产收入已经超过15万亿。1978年的GDP是3645亿元，现在的GDP已经超过60多万亿。虽说不能光看数字，但数字的确是惊人的。足以表明中国社会经济生活发生了巨大的变化。当初没有证券市场、期货市场、金融市场、房地产市场、保险市场，也没有商品房开发和住宅小区。可见社会生活发生了根本性的变化。
再一个是国际化，中国的国内市场与国际市场已经有机结合在一起了。国家提出“走出去”战略，很多企业走出了国门，各大洲都有我们的企业投资设厂。当初改革开放的一个目的是引进“外资”，而现在各大洲许多国家都在争取引进“中资”。据统计，每年有1亿以上的中国人在境外旅游。我们的学生在境外学习的不下数十万。有多少中国的工程技术人员、管理人员、文教人员、医务人员在世界各地工作，没有统计数字。这些我们都应当考虑。我们过去谈论制定民法典，所考虑的是国内的情况和问题，考虑如何在国内保护人民的合法权益，保护企业的合法权益。现在仅仅局限在国内是不行的，一定要着眼于国际范围内，如何保护中方人员、中方企业的合法权益。
基于上面的考虑，我自己的一些观点也相应有所修正。前面谈到2002年中国政法大学举行的民法典论坛，论坛第一场我和江平教授争论，我主张民法典一定要设债法总则编，从各个角度讲了很多理由，最后江老师说他放弃意见。现在轮到我放弃意见。我已经明确表示，不再坚持设债法总则。为什么不坚持了？因为民法典设债法总则，就要把现行合同法分解。不设债法总则可以保持合同法的完整，设债法总则就要将合同法分解。两个方案，各有理由、各有利弊。设债法总则，利在民法理论体系的完整，弊在分解合同法不便法官裁判案件。经过权衡，我决定放弃设债法总则的主张，理由是保持合同法的完整。
最近我在考虑，民法典物权编要不要规定典权的问题。1993年成立物权法研究课题组，当时考虑典权不应该规定。1996年我去台湾访问，曾担任大法官的杨与龄教授对我说，邓小平先生讲建设中国特色社会主义，你看我们的民法里什么制度是中国特色呢，唯有典权制度是中国特色。杨与龄教授是从政治理论高度来说服我。杨与龄教授还说，据他的研究，90年代台湾典权登记的数量有增加的趋势，建议大陆制定民法典一定要保留典权，要我把这一意见传达给大陆立法机关。受杨与龄教授的影响，我负责的课题组提出的物权法建议草案规定了典权。现在面临的问题是，典权还要不要规定？前面谈到，中国社会生活发生了根本性的变化，现在的一个最大问题是所谓“商品房去库存”。中国历史上长期存在的住房短缺的社会问题，已经不再存在。现实生活中，谁手里有钱，却不去买房，而去“典房”？按照国家的政策，如果你买房，可以享受契税、银行贷款、住房公积金等各项政策优惠，“典房”能够享受这些政策优惠吗？请上网搜一下，改革开放以来，人民法院是否受理、审理过“典权”纠纷案件？有多少？民法是规范社会生活的，社会生活发生了巨大变化，我们的立法方案、立法建议甚至学术观点，就要随之改变。现在我修正自己的观点，认为民法典物权编不必要规定典权。
国际经验方面也讲一下。到了新世纪，出现了所谓“再法典化”浪潮。有10多个国家的民法典，是在2000年以后制定的。还有一些著名的民法典进行了修改，如德国民法典、法国民法典、日本民法典。瑞士民法典也在修改。德国、法国、日本、瑞士这几个国家民法典修改都集中在债法，重点是合同法，附带的是诉讼时效。同志们年轻、外语又好，要把国际上的这些立法经验纳入我们的视野。
2002年中国政法大学举办民法典论坛，王卫国教授的口号是“集国人智慧，成伟大法典”，非常振奋人心。我借用这个口号，并稍加改动，叫“集学人智慧，成伟大法典”，作为今天发言的标题。就讲这么多，谢谢大家！（蔡宏伟整理）
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